INTRODUÇÃO

A presente monografia tem como escopo aferir a natureza da vulnerabilidade do estupro contra menor de 14 anos após a lei 12.015/2009, buscando compreender se a essa espécie de vulnerabilidade tem natureza de presunção absoluta ou relativa.

Segundo a Constituição Federal a proteção a criança e ao adolescente é dever do Estado, da família e da sociedade como um todo. Nesse escopo a Lei Maior coloca os direitos infanto-juvenis como prioridade absoluta o que se justifica pela condição de ser peculiar em desenvolvimento da criança e do adolescente.

De acordo com os preceitos constitucionais a lei deve buscar proteger a criança e o adolescente contra abusos, maus tratos ou quaisquer formas de violência que possam comprometer seu saudável desenvolvimento físico e mental.

Ocorre que no Brasil é grande o número de denúncias de abusos contra menores que ocorrem no ambiente familiar ou fora dele. Os abusos contra a criança e o adolescente são de natureza psicológica, física e até mesmo sexual.

No que tange aos abusos sexuais contra o menor de 14 anos, o Código Penal prevê o crime de estupro de vulnerável inserido no Código Penal pela lei 12.015/2009. Esse tipo penal alterou o revogado dispositivo da violência presumida, antes havia uma presunção relativa de violência na conjunção carnal ou outros atos libidinosos realizados com menores de 14 anos.

O atual tipo penal prevê estupro de vulnerável, presumindo a ocorrência de estupro nas relações sexuais praticadas com menores de 14 anos. Diante disto o presente trabalho de pesquisa tem como escopo aferir a natureza da vulnerabilidade em casos de atos sexuais praticados com menores de 14 anos.

A pesquisa é relevante para os acadêmicos de direito por ser tratar de um tema novo que provoca grandes debates doutrinários. Mostra-se relevante ainda para a sociedade como um todo devido ao grande número de denúncias de estupros de menores de 14 anos no ordenamento jurídico brasileiro o que demonstra a relevância da proteção à criança e ao adolescente.

O trabalho utilizará como metodologia a pesquisa bibliográfica com o estudo de livros, artigos, periódicos e demais documentos sobre o tema, bem como a pesquisa em jurisprudência dos tribunais pátrios.

Como objetivos específicos o trabalho irá abordar o direito da criança e do adolescente, as características do estupro e em especial o estupro de vulnerável menor de 14 anos.

No primeiro capítulo o trabalho irá discorrer sobre a evolução histórica dos direitos infanto-juvenis, a doutrina da proteção integral prevista na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente.

O capítulo segundo irá abordar sobre o conceito e as características do crime de estupro, aferindo os aspectos probatórios existentes neste tipo penal e avaliando as características do estupro de vulnerável.

Por fim o terceiro capítulo irá discorrer sobre o estupro de vulnerável menor de 14 anos, abordando a posição doutrinária e jurisprudencial sobre a natureza jurídica da presunção de vulnerabilidade nos casos de condutas sexuais praticadas com menores de 14 anos.

A lei 12.015/2009 revogou a figura da presunção de violência e inseriu o tipo penal estupro de vulnerável. A alteração legislativa teve como escopo ampliar a esfera de proteção da criança e adolescente menor de 14 anos vítima de abusos sexuais.

Na legislação anterior a presunção de violência em relação ao menor de 14 anos era relativa e devia ser avaliada no caso concreto.

Nesse diapasão o presente trabalho de pesquisa tem como escopo aferir as características da vulnerabilidade em caso de estupro de menor de 14 anos, bem como a importância desse novo tipo penal para efetivar a proteção integral à criança e ao adolescente.

1 DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

O presente capítulo tem como escopo abordar o histórico dos direitos da criança e do adolescente no ordenamento jurídico brasileiro.

Para alcançar esse desiderato o capítulo irá analisar a concepção de tutela de proteção aos direitos da criança e do adolescente na Constituição Federal de 1988 e no Estatuto da Criança e do Adolescente.

1.1 Do direito da criança e do adolescente no Brasil

A proteção a criança e ao adolescente no Brasil durante um período foi marcada por políticas assistencialistas voltadas ao menor abandonado e infrator.

Acerca da alteração dos paradigmas nas leis de proteção a criança e ao adolescente dispõe Guilherme Freire de Melo Barros[1] “Antes mesmo da promulgação da Constituição cidadão e da promulgação da Lei 8.069/90, já se falava na comunidade internacional sobre a necessidade de proteção especial ao ser humano nas primeiras etapas de sua vida, infância e juventude”.

Acerca do conceito de criança e adolescente o Estatuto estabelece um critério cronológico e se utiliza da idade para diferenciá-los.

Nesse sentido preceitua Guilherme Freire de Melo Barros:

O Estatuto estabelece no art. 2º uma importante divisão conceitual, com implicações práticas relevantes. Considera-se criança a pessoa com até 12 anos incompletos, ou seja, aquele que ainda não completou seus doze anos. Por sua vez, adolescente é aquele que conta 12 (doze) anos completos e 18 anos incompletos. Ao completar 18 anos a pessoa deixa de ser considerada adolescente e alcança  a maioridade civil (art. 5ª do Código Civil). O critério adotado pelo legislador é puramente cronológico, sem adentrar em distinções biológicas ou psicológicas acerca do atingimento da puberdade ou do amadurecimento da pessoa.[2]

 No que tange a definição de criança e adolescente o ordenamento jurídico se utiliza de um critério puramente cronológico, levando em consideração a idade para diferenciar criança, adolescente e maioridade.

Antes da Constituição federal de 1988 a legislação brasileira era baseada na situação irregular do menor. A legislação se destinava ao menor infrator, carente, considerado em situação irregular e merecedor de uma política assistencial do Estado.

O doutrinador Wilson Donizetti ao discorrer sobre o Código de Menores preleciona que:

As leis brasileiras anteriores à Constituição de 1988 emprestavam ao menor uma assistência jurídica que não passava de verdadeiras sanções, ou seja, penas, disfarçadas em medidas de proteção; não relacionava nenhum direito, a não ser aquele sobre a assistência religiosa; não traziam nenhuma medida de apoio à família; cuidavam da situação irregular da criança e do jovem, que na verdade, eram seres privados de direitos.[3]

O Código de Menores era voltado aos menores em situação irregular, aos quais eram aplicado um rígido tratamento disciplinar com o escopo e recuperá-los e reeducá-los.

A legislação do Código de Menores era voltada a menores abandonados ou infratores e não as crianças e adolescentes como um todo. Não havia uma política preventiva, mas repressiva na qual a criança e o adolescente em situação irregular eram objetos e não sujeitos de direitos.

Ao discorrer sobre o Código de Menores Hamurabi Messeder dispõe:

O legislador constituinte originário no Brasil agiu de forma bastante coerente em 1998 com relação à recepção de documentos internacionais aprovados com amplo consenso da comunidade das Nações Unidas ao promoverem a ruptura definitiva com as doutrinas fixadas pelas situações irregulares, até então admitidas pelo antigo Código de Menores no Brasil – a Lei 6.697, de 10/10/1979 -, que tinha um caráter discriminatório e segregador, que associava a pobreza à “delinquência” e encobria da sociedade as reais causas das dificuldades vividas pelas crianças e adolescentes, tais como desigualdade de renda e a falta de alternativa de vida. As crianças e adolescentes de baixa renda eram considerados inferiores, segundo análise criteriosa desse Código, e deveriam ser tutelados pelo Estado.[4]

Como se pode inferir do texto acima a doutrina da situação irregular do menor associava a delinquência à pobreza. Essa doutrina fomenta estereótipos através dos quais a pobreza e o abandono aparecem como fatores determinantes para tornar a criança e o adolescente um menor infrator.

1.2 A criança e o adolescente na Constituição Federal de 1988

A grande revolução na proteção dos direitos da criança e do adolescente surgiu através do sistema internacional de proteção aos direitos humanos. Buscando compreender a criança e o adolescente em sua individualidade e não mais como um adulto em miniatura o sistema internacional, através de uma serie de tratados internacionais alterou a forma de compreensão dos direitos da criança e do adolescente.

Sobre a proteção internacional aos direitos da criança e do adolescente Patrícia Rangel dispõe:

O século XX foi pródigo na elaboração de estudos e instrumentos ideológicos e legais em favor da criança. A partir da Declaração de Genebra, de 1924, que dispõe sobre a necessidade de assegurar aos infantes proteção especial, tal princípio tornou-se tema recorrente nos diversos tratados internacionais. Em 1948, frisou-se essa orientação quando se inseriu, na Declaração universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas, o direito da criança “a cuidados e assistências especiais”. O Pacto de São José – Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, em 1969, também previu o direito da infância à proteção, como “dever da família, da sociedade e do Estado”.[5]

A Constituição Federal de 1988 em consonância com as legislações internacionais de proteção à criança e ao adolescente rompeu com a doutrina da situação irregular apresentando um novo paradigma para regular os interesses da criança e do adolescente.

Nesse sentido a Constituição Federal de 1988 alterou profundamente o tratamento à criança e ao adolescente.

Sobre o tema Guilherme Freire de Melo Barros dispõe:

Percebe-se que o Código de Menores de há muito já estava em dissonância com a compreensão jurídica e social sobre a forma de tratamento da peculiar situação de crianças e adolescentes. A Constituição da República claramente trilha novo rumo ao mencionar que a infância e a juventude têm de ser tratadas com absoluta prioridade.[6]

Ao estabelecer que é dever da família, do Estado e da sociedade assegurar com absoluta prioridade a proteção à criança e ao adolescente a Constituição Federal rompe com os paradigmas do Código de Menores e altera a forma de tratamento da criança e do adolescente por parte do ordenamento jurídico.

Ao discorrer sobre a proteção constitucional aos direitos da criança e do adolescente patrícia Rangel dispõe:

Foi nesse panorama mundial, de ricas discussões acerca da dignidade humana e dos direitos fundamentais, que se deu a elaboração da Constituição Federal do Brasil, promulgada em 1988, na qual foi inserida, em seu art. 227, o direito da criança à proteção integral, aí incluídos todos os direitos fundamentais da pessoa humana, além da absoluta prioridade na implementação e cumprimento desses direitos.[7]

A Constituição Federal de 1988 erigiu a dignidade da pessoa humana e fundamento do Estado, esse princípio é considerado valor fonte, vetor interpretativo de todo o ordenamento jurídico.

Nesse sentido a Lei Maior elencou uma serie de direitos fundamentais, indispensáveis à dignidade da pessoa humana. Um mínimo de direitos inafastáveis e inerentes a condição de pessoa humana que devem ser respeitados e protegidos pelo Estado.

No que tange à criança e ao adolescente também se faz imprescindíveis a garantia de um rol mínimo de direitos que visam efetivar a sua dignidade e seu crescimento saudável sempre em consonância com a sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

Acerca da efetivação da dignidade das crianças e adolescentes dispõe Guilherme Freire de Melo Barros:

Com a criança e o adolescente a situação é ainda mais sensível. Sua especial condição de pessoa em desenvolvimento indica a necessidade  de maior atenção para a tutela de seus direitos fundamentais, a fim de se alcançar a dignidade da pessoa humana de forma mais plena possível. Bem por isso, a Constituição da República determina que seus direitos sejam atendidos com prioridade absoluta.[8]

A Constituição Federal de 1988 em consonância com a legislação internacional de proteção à criança e ao adolescente substituiu a doutrina da situação irregular pela doutrina da prioridade absoluta.

Através dessa doutrina a criança sai da condição de objeto de políticas assistencialistas do Estado e passa a condição de um sujeito de direitos. A proteção à criança e ao adolescente passa a ser dever da família, do Estado e da Sociedade e deve ser exercida com absoluta prioridade.

O status constitucional à proteção dos direitos fundamentais da criança e do adolescente alterou a concepção de tutela desses direitos no ordenamento jurídico como um todo.

Sobre o tema Patrícia Rangel afirma:

Assim, os direitos da criança, nesse novo enfoque protetivo, foram erigidos a norma constitucional no Brasil. A partir daí, os setores sociais mais comprometidos coma visão histórica da proteção integral á infância e juventude participaram da elaboração do Estatuto da Criança e do Adolescente, lei Federal 8.069/90, que nasceu trazendo esperanças de uma ação realmente transformadora, pois que regulamenta não só direitos, em teses, mas também as relações jurídicas que podem ser estabelecidas Poe esta categoria social frente à família, ás sociedade e ao estado, para o exercício desses direitos.[9]

O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/90, é criado para otimizar o mandado constitucional de proteção integral aos direitos da criança e do adolescente, compatibilizando a legislação infraconstitucional e o ordenamento jurídico como um todo, aos preceitos e princípios da Lei Maior.

1.3  Do Estatuto da Criança e do Adolescente

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 houve uma alteração na concepção dos direitos da criança e do adolescente, essa alteração legislativa não mais se coadunava com os preceitos do Código de Menores.

Visando estar em conformidade com a nova ordem jurídica brasileira foi criado em 1990 o Estatuto da Criança e do Adolescente.

Ao discorrer sobre a absoluta prioridade à criança e ao adolescente Guilherme Freire de Melo Barros:

A expressão-chave da previsão constitucional é a absoluta prioridade que deve ser dada à criança e ao adolescente – e também ao jovem. A Lei 8.069/90, conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente, materializa o comando constitucional ao disciplinar largamente os direitos e deveres infanto-juvenis.[10]

Visando estar em consonância com o princípio constitucional de absoluta prioridade à criança e ao adolescente, foi necessário criar uma legislação especial com uma alteração de paradigmas.

Sobre a criação do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe Hamurabi Messeder:

Nesse cenário – e da necessidade de um reordenamento jurídico no Brasil – nasce o novo Estatuto, uma vez que o Código não era mais compatível com os princípios da Constituição Federal, de 1988, e da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, de 1989, do qual a República Federativa do Brasil é signatária; estabelecendo como diretriz básica e única à proteção integral no atendimento de crianças e adolescentes. Assim pela primeira vez na história brasileira, o tema é abordado como prioridade absoluta e um dever, em primeiro lugar, da família e depois da sociedade, da comunidade em geral e do Estado.[11]

No Estatuto, a criança e o adolescente passam a ser sujeitos de direitos, um ser peculiar em desenvolvimento a quem é destinado uma política específica de proteção a ser realizada de maneira absoluta.

A nova política de proteção introduzida pelo ECA em consonância com a Constituição Federal e a legislação internacional de proteção à criança e ao adolescente não cuida apenas do menor em situação irregular, mas busca garantir uma tutela mais ampla com a garantia de direitos fundamentais e políticas públicas específicas tendo em vista a sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

A política de proteção do Estatuto não abrange apenas a repressão, como o antigo Código de Menores, mas contempla ainda as políticas de prevenção às violações aos direitos da criança e do adolescente, tendo por base o princípio da proteção integral e da prioridade absoluta.

A proteção integral impõe um novo olhar sobre a tutela de direitos infanto-juvenis através de uma rede de proteção a ser formada pelo Poder Judiciário, Ministério Público, Defensoria Pública, Conselho Tutelar entre outros órgãos de proteção, atuando por meio de um conjunto de políticas públicas articulada para a proteção da criança e do adolescente.

Nesse sentido preceitua Guilherme Freire de Melo Barros:

A Lei tem o objetivo de tutelar a criança e o adolescente de forma ampla, não se limitando apenas a tratar de medidas repressivas contra seus atos infracionais. Pelo contrário, o Estatuto dispõe sobre direitos infanto-juvenis, formas de auxiliar sua família, tipificação de crimes praticados contra crianças e adolescentes, infrações administrativas, tutela coletiva etc. enfim, por proteção integral deve-se compreender o conjunto amplo de mecanismos jurídicos voltados à tutela da criança e do adolescente.[12]

Por isso, o Estatuto deve ser interpretado e aplicado com os olhos voltados para os fins sociais a que se dirige, com a observância de que crianças e adolescentes são pessoas em desenvolvimento, a quem deve ser dado tratamento especial.

O estatuto contempla ações das diversas áreas do ordenamento jurídico, desde as políticas públicas a serem implementadas pelo Estado, até a tipificação de crimes e infrações administrativas.

Sobre a mudança de paradigmas na legislação pátria, dispõe Wilson Donizeti:

Essa mudança é significativa, pois considera, a partir de agora, que crianças e adolescentes são pessoas em desenvolvimento e sujeitos de direitos, independente de sua condição social. E a lei deverá respeitar essa condição peculiar, característica singular desse sujeito, que, até então, tinham direitos, mas mitigados pelo caráter assistencialista. Nessa perspectiva, criança e adolescente são protagonistas de seus próprios direitos.[13]

A doutrina da proteção integral busca superar a política assistencialista e segregadora do antigo Código de Menores. No Estatuto da Criança e do Adolescente as normas e políticas são voltadas a todas as crianças e adolescentes e não apenas ao menor infrator ou abandonado.

A doutrina da proteção integral visa manter a criança e o adolescente a salvo de condutas que possam violar a sua integridade física e psíquica, impondo o dever de proteção ao Estado, Família e sociedade.

O Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe:

Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.[14]

Os princípios de proteção integral e prioridade absoluta que hoje são a base do direito da criança e do adolescente estão permitindo uma tutela mais ampla na proteção aos direitos infanto-juvenis.

A violência contra a criança e o adolescente que antes fazia parte da cifra negra do crime, pois em sua maioria, não chegavam ao conhecimento do Poder Judiciário, hoje já passam a ser mais denunciadas e punidas pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Ao discorrer sobre o aumento de denúncias de abusos intrafamiliares contra criança e adolescente Patrícia Rangel dispõe:

A violência intrafamiliar contra a criança vem ocupando grande espaço nas análises contemporâneas sobre a violência, mas não por ser um fenômeno recente. Os maus tratos, os abusos físicos e sexuais sempre estiveram presentes na esfera familiar, como demonstra a história. No entanto eram vistos como o exercício, pelos pais, de seus direitos sobre os filhos, assegurados pelas leis, pelos costumes e pelos princípios religiosos.[15]

Conforme citado pela autora acima, não se pode afirmar que a violência contra a criança e o adolescente está aumentando, mas que a sociedade está tomando mais conhecimento acerca das violências e abusos perpetrados.

Principalmente o abuso intrafamiliar que se escondia através do manto de impermeabilidade das famílias e do pátrio poder que eram utilizados para justificar violações e abusos de direito.

Buscando se coadunar com os princípios constitucionais, em especial o princípio da proteção integral, vários os ramos do ordenamento jurídico brasileiro passam a tutelar os direitos da criança e do adolescente.

O direito penal, que também sofre influencia dos princípios constitucionais, busca compreender a característica intrínseca de ser peculiar em desenvolvimento da criança e do adolescente, através da inserção de tipos penais específicos.

Nesse sentido a lei penal elenca uma serie de tipos penais incriminadores que visam proteger e tutelar os bens jurídicos da criança e do adolescente. A presente pesquisa irá abordar o estupro de vulnerável, tipo penal previsto no artigo 217-A do Código Penal que visa tutelar a integridade física e psíquica do menor, bem como proteger o seu desenvolvimento para a vida sexual.

2        DO CRIME DE ESTUPRO

Com o escopo de melhor compreender a presunção de vulnerabilidade existente em casos de estupro de menores de 14 anos, o presente capítulo visa abordar as características do crime de estupro, tipificado no Código Penal brasileiro.

2.1 Do estupro

O estupro é um crime que visa proteger a dignidade sexual das pessoas, a liberdade de escolha dos parceiros e atos sexuais. A liberdade de escolha dos parceiros e da forma de realização do ato sexual é um direito imprescindível á garantia da dignidade da pessoa humana e, portanto é bem jurídico protegido pelo direito penal.

A tutela da liberdade e dignidade sexual é um direito que vem se afirmando no ordenamento jurídico brasileiro como decorrência da ampliação dos direitos fundamentais da pessoa humana.

Nessa seara em um Estado Democrático de Direito fundando na tutela à dignidade humana, o respeito à liberdade sexual deve merecer especial proteção do Estado.

O crime de estupro é previsto no artigo 213 do Código Penal que dispõe:

Estupro

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.[16]

O tipo penal visa proteger a liberdade sexual das pessoas, criminalizando a conduta daquele que coage outrem a conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso. Trata-se da proteção do bem jurídico da liberdade sexual, a escolha livre acerca de quando, com quem e como realizará a sua vida sexual.

Sobre o bem jurídico dignidade sexual preleciona Cleber Masson:

De fato, a dignidade é inerente a todas as pessoas, sem qualquer distinção, em decorrência da condição privilegiada do ser humano. Ademais, a dignidade da pessoa humana não gera reflexos apenas nas esferas física, moral e patrimonial, mas também no âmbito sexual. Em outras palavras, toda e qualquer pessoa humana tem o direito de exigir respeito no âmbito da sua vida sexual, bem como de respeitar as opções sexuais alheias. O estado deve assegurar meios para todos buscarem a satisfação sexual de forma digna, livre de violência, grave ameaça ou exploração.[17]

 A proteção da dignidade sexual é imprescindível para garantir a dignidade da pessoa humana. É a efetivação do respeito a incolumidade física e psíquica no que tange a liberdade de escolha da vida sexual.

Acerca do tipo penal dispõe Victor Eduardo Rios Gonçalves:

Tipo objetivo. Constranger significa obrigar, coagir alguém a fazer algo contra a vontade, e, por isso, se existe consentimento válido da vítima, não há crime. Dessa forma, pode-se concluir que o dissenso é pressuposto do crime. Deve ser, ainda, um dissenso sério, que demonstre não ter a vítima aderido à conduta do agente. Não se exige, entretanto, uma resistência heroica por parte dela, que lute até as últimas forças, pois estaria correndo risco de morte.[18]

A conduta criminalizada pelo tipo penal do estupro é coagir, obrigar alguém a realizar conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso contra a vontade da vítima, sem o consentimento desta. Ocorre uma violação a liberdade de escolha do parceiro sexual.

Sobre o tipo penal objetivo do estupro preceitua ainda Victor Eduardo Gonçalves Rios:

No crime de estupro, a vítima é coagida, obrigada a realizar o ato sexual. Premissa do crime, portanto, é o dissenso da vítima, isto é, que o ato seja realizado contra sua vontade. Deve, ademais, ser um dissenso sério, que indique não ter a vítima aderido à conduta do agente. Por isso, não há crime quando um casal está se beijando e o homem começa a tirar a roupa da mulher e, embora ela diga para ele parar, não o faz de forma enérgica. Ocorre que, em tal caso, não se mostrou presente o emprego de violência ou grave ameaça. De outro lado, não é necessária à configuração do crime a chamada “resistência heroica”, em que a vítima luta fisicamente com o agente até suas últimas forças... O crime, porém, está perfeitamente delineado em razão do emprego da grave ameaça.[19]

O crime de estupro tutela a liberdade sexual da vítima na livre escolha de quando e com quem realizar o ato sexual, preservando assim a dignidade sexual de homens e mulheres. O tipo penal visa evitar que a pessoa seja obrigada e prática de atos sexuais, seja através de violência ou grave ameaça.

Além do estupro o Código Penal elenca outros tipos penais que visam tutelar a dignidade sexual, tais como o assédio sexual e o favorecimento a prostituição e os crimes sexuais contra vulneráveis que serão objeto de capítulo específico.

Ao discorrer sobre o estupro Rogério Sanches dispõe:

Tutela-se a dignidade sexual da vítima, constrangida mediante violência ou grave ameaça. O vocábulo estupro, no Brasil, se limitava a incriminar o constrangimento de mulher à conjunção carnal. Outros atos libidinosos estavam tipificados no artigo seguinte, que protegia, também, o homem. Resolveu o legislador, com a edição da lei 12.015/2009, seguir a sistemática de outros países (México, Argentina e Portugal), reunindo os dois crimes num só tipo penal, gerando, desse modo, uma nova acepção ao vocábulo estupro, hoje significando não apenas conjunção carnal violenta, contra homem ou mulher (estupro em sentido estrito), mas também o comportamento de obrigar a vítima, homem ou mulher, a praticar ou permitir que com o agente se pratique outro ato libidinoso.[20]

A nova lei juntou as condutas de constranger alguém a pratica de conjunção carnal e constranger alguém a pratica de qualquer ato libidinoso (antigo atentado violento ao pudor) em um só tipo penal. Não houve descriminalização da conduta, mas seu deslocamento para outro tipo penal, o estupro.

Sobre o conceito de conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso Victor Eduardo Gonçalves Rios dispõe:

A conjunção carnal existe com a penetração, ainda que parcial, do pênis na vagina. Em relação a outros atos de libidinagem, o crime existe, quer o agente tenha obrigado a vítima a praticar o ato, tendo um posicionamento ativo na relação (masturbar o agente, nele fazer sexo oral etc.), quer a tenha obrigado a permitir que nela se pratique o ato, tendo posicionamento passivo na relação (a receber sexo oral, a permitir que o agente introduza o dedo em seu ânus ou vagina, ou o pênis em seu ânus etc.). Além dos exemplos já mencionados (sexo oral e anal e da introdução do dedo na vagina ou ânus da vítima) podem ser apontados inúmeros outros atos libidinosos que também configuram crime de estupro: passar a mão nos seios da vítima ou em suas nádegas, esfregar o órgão sexual no corpo dela, introduzir objeto em seu ânus ou vagina, beijo com a introdução da língua na boca da vítima (beijo lascivo) etc.[21]

O estupro pode ocorrer, portanto através de violência ou por grave ameaça. As duas formas de realização da conduta podem ser aptas para configurar o estupro. Cumpre salientar que o tipo penal em análise tutela a liberdade da vítima que pode ser cerceada tanto através da ameaça quanto da violência.

Acerca das formas de execução Rogério Sanches dispõe:

A violência deve ser material, isto é, emprego de força física suficientemente capaz de impedir a mulher de reagir.

A grave ameaça se dá através de violência moral, direta, justa ou injusta, situação em que a vítima não vê alternativa a não ser ceder ao ato sexual. A doutrina clássica nos ensina que a gravidade (ou não) da ameaça deve ser extraída tendo em vista não a pessoa ameaçada, mas a generalidade, a normalidade dos homens, pois os valentes ou intrépidos e os pusilânimes ou poltrões são extremos, entre os quais se coloca o homem comum ou normal.[22]

A liberdade da vítima em consentir com a conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso pode ser violada por violência física, através do uso da força contra a vítima ou através de violência moral que se perfaz pela grave ameaça de um mal injusto.

Importante ressaltar que o estupro visa tutelar a liberdade sexual que pode ser cerceada por meio de violência ou grave ameaça, para existir a liberdade de escolha, entretanto é mister que a vítima seja apta, capaz de se manifestar acerca das escolhas que permeiam a prática de atos sexuais ou libidinosos.

Não que se falar em liberdade de escolha diante de pessoas que não possuem capacidade de exercê-las, conforme será abordado no capítulo seguinte. Assim o crime de estupro do artigo 213 do Código Penal se refere ás vítimas capazes de consentir e que venham a ter essa capacidade de consentimento violada por meio de violência ou ameaça.

Ao discorrer sobre os meios de execução do estupro dispõe ainda Eduardo Gonçalves Rios:

Violência é toda forma de agressão ou emprego de força física para dominar a vítima e viabilizar a conjunção carnal ou outro ato de libidinagem. Configuram-na a agressão a socos e pontapés, o ato de amarrar a vítima, de derrubá-la no chão e deitar- se sobre ela etc.

Na legislação atual, o estupro é sempre cometido mediante violência real (física).

A Lei n. 12.015/2009 deixou de prever a presunção de violência como forma de execução do estupro, passando a tratar a relação sexual com menores de 14 anos, deficientes mentais ou pessoas que não possam oferecer resistência com a denominação “estupro de vulnerável”, previsto no art. 217-A, que tem pena mais grave em face da condição da vítima.

Grave ameaça é a promessa de mal injusto e grave, a ser causado na própria vítima do ato sexual ou em terceiro. Exs.: capturar um filho menor de idade e exigir que a mãe vá a um encontro sexual sob pena de matar a criança; perigoso bandido preso em penitenciária que aborda a mulher de outro preso em dia de visita íntima e exige relação sexual com ela sob pena de matar o marido.[23]

No que tange ao sujeito ativo do crime de estupro pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher, a lei não exige qualquer condição especial ao agente delituoso.

Acerca do sujeito ativo de estupro preceitua Rogério Sanches:

Antes da Lei 12.015/2009, ensinava a doutrina que o crime de estupro era bipróprio, exigindo condição especial dos dois sujeitos, ativo (homem) e passivo (mulher). Agora, com a reforma, conclui-se que o delito é bicomum, onde qualquer pessoa pode praticar ou sofrer as consequências da infração penal (em outras palavras: qualquer pessoa pode ser sujeito ativo assim como qualquer pessoa pode ser sujeito passivo).[24]

O crime de estupro, após a lei 12.015/2009 passou a ser crime comum que pode ser praticado por qualquer pessoa, homem ou mulher. Houve a ampliação do tipo penal com a inserção do elemento qualquer outro ato libidinoso, sendo assim deixa de ser bipróprio e passa a ser bicomum.

E legislação penal em seu capítulo – Dos crimes contra a dignidade sexual visa tutelar o direito de livre escolha e dignidade no exercício da vida sexual apresentando tipos penais que se destinam a evitar o constrangimento, a violência ou a exploração da vida sexual.

Em especial o crime de estupro, considerado hediondo em todas as suas formas, visa evitar o cerceamento da liberdade sexual através de violência ou grave ameaça.

Na prática, porém a simples existência do tipo penal não é suficiente a garantir a proteção á dignidade sexual. Os crimes sexuais ainda fazem parte da cifra negra do crime, sendo crimes de difícil apuração e cujo procedimento processual penal traz danos às vítimas.

2.2 Da prova do estupro

Um dos pontos relevantes acerca do crime de estupro são os elementos probatórios, ou seja, os elementos que serão utilizados para influenciar no convencimento do Juiz acerca da autoria e materialidade do Crime.

No estupro como nos demais crimes existentes no ordenamento brasileiro são admitidos todos os meios legais de provas aptos a influenciar no convencimento do Magistrado acerca da autoria e da materialidade do delito tais como laudo pericial, testemunhas e depoimento da vítima.

Sobre o tema dispõe Cleber Masson:

O estupro nem sempre deixa vestígios materiais. Mesmo nas hipóteses de penetração – conjunção carnal ou sexo anal – há situações sem marcas físicas, especialmente quando a vítima já manteve relações sexuais anteriormente, ou então nas hipóteses em que o criminoso não chegou à ejaculação.[25]

Nos estupros o laudo pericial é um importante elemento de prova. Através do laudo o perito irá aferir a existência de vestígios que comprovem a ocorrência da relação sexual e sua possível autoria.

Embora não seja indispensável, o laudo auxilia o juiz em sua convicção. O laudo, porém não vincula o Juiz que poderá decidir pela condenação mesmo diante de um laudo negativo.

Acerca das provas em crimes de estupro preceitua o STJ em recurso Especial:

Ementa

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE AUTORIA. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM PAUTADO NA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. 1. O agravo em recurso especial baseou-se na alegação de negativa de vigência ao artigo 386, IV, do CPP, sob o fundamento de que as provas coligidas nos autos demonstraram que o recorrente não concorreu para a infração penal. 2. O Tribunal de origem, por sua vez, manteve a condenação do agravante, com base nas provas colhidas nos autos, uma vez que, de acordo com acórdão recorrido, a materialidade do crime de estupro foi comprovada por laudo pericial, e a autoria, a despeito da negativa do recorrente em juízo, ficou caracterizada ante o reconhecimento e a narrativa das vítimas, que apontam para o recorrente com segurança como autor do crime.[26]

 O laudo pericial é uma prova importante que pode auxiliar na comprovação da materialidade e autoria do crime de estupro, cumpre ressaltar, porém que mesmo diante de um laudo negativo de estupro pode o Juiz decidir pela condenação do réu se houverem outras provas aptas a fundamentar a decisão condenatória.

Ademais é possível a ocorrência do estupro sem que este deixe qualquer vestígio material a ser comprovado em laudo pericial. Nesse diapasão torna-se relevante, outras provas, tais como a prova testemunhal e depoimento da vítima.

Sobre o tema segue jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

Ementa

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO. ABSOLVIÇÃO. DESCABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTO DAS VÍTIMAS EM HARMONIA COM AS PROVAS DOS AUTOS. Mantém-se a condenação quando o acervo probatório, constituído do depoimento da vítima e de testemunhas, demonstra indene de dúvidas, a prática do crime contido no art.. 213, § 1º, do CP. Nos crimes contra a dignidade sexual, normalmente praticado ás ocultas, a palavra da vítima, quando harmônica e coesa com as demais provas reunidas nos autos, possui especial relevo na fundamentação do decreto condenatório. Assim o resultado negativo do laudo de exame do corpo de delito não é suficiente, por si só, para afastar a condenação.[27] (grifo nosso).

O depoimento da vítima tem grande força probatória nos crimes de estupro eis que estes costumam ocorrer longe da presença de testemunhas e como dito acima pode não deixar vestígios, sendo que por vezes a palavra da vítima é um dos poucos meios de prova existente no caso concreto.

Sobre o depoimento da vítima de estupro preceitua Eduardo Victor Rios Gonçalves:

Nos crime sexuais, a palavra da vítima se reveste de especial importância na medida em que essa espécie de crime normalmente é cometido às escondidas, sem a presença de testemunhas. Assim, caso seja prestado com convicção e de forma coerente, seu depoimento é suficiente para o decreto condenatório. É evidente, entretanto, que existem falsas vítimas que simulam o estupro com a intenção de prejudicar outra pessoa (um parente, ex-marido, uma pessoa abastada a fim de lhe exigir dinheiro etc.). Por isso, é sempre relevante que o juiz analise com cuidado as palavras da vítima a fim de verificar eventuais contradições com os depoimentos anteriores por ela prestados ou a existência de alguma razão concreta para querer prejudicar o acusado, hipóteses em que a análise das provas deverá ser feita ainda com mais cautela, para se evitar eventuais injustiças. Em suma, é possível a condenação de um estuprador com base somente nas palavras e no reconhecimento efetuado pela vítima, desde que não haja razões concretas para que se questione o seu depoimento. Há uma presunção de que suas palavras são verdadeiras, sendo, contudo, relativa tal presunção.[28]

Do citado acima pode se concluir que o depoimento da vítima é relevante nos crimes de estupro. Isto se justifica porque esses crimes não costumam ter testemunhas. O autor o realiza em lugares e circunstâncias, que via de regra, terá a presença apenas da vítima.

O juiz, porém deverá avaliar o depoimento da vítima com cuidado, sempre buscando outros meios de provas com o intuito de melhor decidir acerca da condenação ou absolvição do acusado.

Nesse sentido dispõe a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo:

Ementa

ESTUPRO - DECLARAÇÕES DA VÍTIMA - PROVAS VÁLIDAS - RECONHECIMENTO.

As declarações da vítima são suficientes para a configuração do crime contra a dignidade sexual, quando seguras e em consonância com os demais elementos probatórios.[29]

Como se pode inferir do julgado acima a palavra da vítima tem grande relevância nos crimes de estupro, desde que esteja em consonância com os demais elementos probatórios existentes nos autos.

As declarações da vítima são relevantes e devem ser analisadas de acordo com os fatos narrados na inicial. Sendo importante se possível confrontá-las com o depoimento do acusado, bem como com informações prestadas por testemunhas.

Acerca do depoimento da vítima dispõe Cleber Masson:

Destarte, a condenação do estuprador pode ser baseada exclusivamente na palavra da vítima, quando ausentes outras provas seguras da autoria e da materialidade do fato criminoso. O julgador, nesses casos, deve agir com redobrada cautela, para evitar revanchismo e perseguições inaceitáveis. O fundamental é cotejar as declarações do ofendido com o quadro fático narrado nos autos, verificando sua segurança e, principalmente, a ausência de motivos para incriminar injustamente um inocente.[30]

O crime de estupro costuma ocorrer longe de testemunhas e nem sempre deixa vestígios materiais, nesse escopo mostra-se relevante que o magistrado os fatos narrados nos autos do processo, buscando um lastro probatório apto a fundamentar seu convencimento.

O crime de estupro se conceitua como o constrangimento mediante violência ou grave ameaça á conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Assim não basta provar a ocorrência de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, mas também que estes são decorrência de violência ou grave ameaça à vítima.

O estupro é um crime de alto potencial ofensivo com penas de reclusão de 6 a 10 anos, o alto patamar das penas, demonstra o quanto a conduta é considerada ofensiva à dignidade da pessoa humana.

O crime de estupro como citado acima é crime bicomum, que pode ter qualquer pessoa como sujeito ativo e qualquer pessoa como sujeito passivo, ocorre que quando o estupro tem como vítima pessoa menor de 18 anos o ordenamento jurídico dá especial proteção a vítima.

No caso de vítima menor de 18 e maior de 14 o estupro é qualificado pela idade da vítima tendo um patamar maior de pena e o estupro contra menor de 14 anos é tipificado como estupro de vulnerável, crime que possui um tipo penal específico.

Devido à relevância do tema o estupro qualificado pela idade e o estupro de menor de 14 anos serão objeto de estudo de um tópico específico.

2.3 Do estupro de vulnerável

A norma incriminadora que descreve a conduta do estupro de vulnerável vem prevista no artigo 217-A do Código Penal, crime previsto no capítulo dos crimes contra a dignidade sexual.

O crime de estupro possui como conduta “constranger alguém mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que ele se pratique outro ato libidinoso”. O estupro de vulnerável, no entanto, é tipo penal com características específicas e sujeitos passivos próprios.

Ao tipificar o crime de estupro de vulnerável o artigo 217-A do Código Penal dispõe:

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.[31]

No estupro de vulnerável é irrelevante o consentimento da vítima, pois para a lei penal, os vulneráveis não possuem capacidade para consentir com a conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso.

Sobre o consentimento da vítima preleciona Cléber Masson:

Para a caracterização destes crimes é irrelevante o dissenso da vítima. A lei despreza o consentimento dos vulneráveis, pois estabeleceu critérios para concluir pela ausência de vontade penalmente relevante emanada de tais pessoas. Consequentemente, o aperfeiçoamento dos delitos independe do emprego, grave ameaça ou fraude. Em síntese, o sistema jurídico impede o relacionamento sexual ilícito com vulneráveis.[32]

Para o ordenamento jurídico as pessoas vulneráveis, no âmbito da artigo 217-A são inaptas para consentir com a pratica da conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, e nesse sentido a lei as protege vedando que com elas se pratiquem as condutas citadas.

A prática de atos sexuais pressupõe o respeito a liberdade e dignidade da vítima, manter conjunção carnal ou atos libidinosos com pessoas vulneráveis viola a dignidade sexual da vítima que se encontra fragilizada.

Sobre o conceito de vulnerável dispõe Cléber Masson[33] “O art. 217-A do Código Penal apresenta os vulneráveis para fins sexuais. São pessoas consideradas incapazes para compreender e aceitar validamente atos de conotação sexual, razão pela qual não podem contra estes oferecer resistência”.

O Código Penal elenca duas espécies de vulneráveis os menores de 14 anos e aqueles que por enfermidade ou deficiência mental ou qualquer outra causa não pode oferecer resistência.

A primeira hipótese, menor de 14 anos, apresenta uma vulnerabilidade absoluta enquanto que a segunda hipótese traz um rol exemplificativo de situações de vulnerabilidade relativa.

Ao discorrer sobre a vulnerabilidade relativa nos crimes de estupro Cléber Masson preceitua:

A enfermidade ou deficiência mental pode ser permanente ou temporária, congênita ou adquirida. O fundamental é acarretar a eliminação do discernimento para a prática do ato. Em razão disso, exige-se perícia médica para demonstrar tanto sua existência (enfermidade ou deficiência mental) como seus efeitos (exclusão do discernimento para a prática do ato).[34]

Uma das hipóteses de vulnerabilidade previstas no artigo 217-A é a enfermidade ou deficiência mental. Essas duas situações podem retirar o capacidade de compreensão da vítima acerca do ato libidinoso ou conjunção carnal praticada retirando sua resistência e, por conseguinte sua capacidade de consentimento.

A enfermidade ou deficiência mental é forma de vulnerabilidade relativa, ou seja, deve se fazer prova no processo acerca do estado de incapacidade da vítima em assentir com a prática da conjunção carnal ou outro ato libidinoso.

A vulnerabilidade da vítima decorrente de sua enfermidade ou deficiência mental lhes retirem a capacidade de consentir com a prática da conduta sexual.

Acerca do critério de aferição da vulnerabilidade relativa conceitua Cléber Masson:

Consagrou-se, portanto, o sistema biopsicológico: para a aferição da vulnerabilidade não basta a causa biológica (enfermidade ou deficiência mental), pois também se exige a afetação psicológica do ofendido (ausência de discernimento para o ato sexual).[35]

Como o legislador não é capaz de prevê e disciplinar todas as formas de vulnerabilidade relativa o tipo penal se utiliza da expressão genérica “qualquer outra causa”. Nesse sentido o tipo penal permite que o magistrado possa através de interpretação analógica, aferir no caso concreto outras formas de vulnerabilidade.

Sobre a expressão genérica Cléber Masson dispõe:

A expressão “qualquer outra causa” precisa ser interpretada em sentido amplo, para o fim de alcançar todos os motivos que retirem de alguém a capacidade de resistir ao ato sexual. Com efeito, a vitima não reúne condições para manifestar seu dissenso em relação à conjunção carnal ou outro ato libidinoso.[36]

São causas de vulnerabilidade a enfermidade, a deficiência mental ou qualquer outra causa que possa retirar o discernimento da vítima acerca da conjunção carnal ou outros atos libidinosos praticados.

Sobre o termo genérico outra causa Victor Eduardo Rios Gonçalves dispõe:

É indiferente que o fator impossibilitante da defesa da vítima seja prévio (doença, paralisia, idade avançada, estado de coma, desmaio), provocado pelo agente (ministração de sonífero ou droga na bebida da vítima, uso de anestésico etc.) ou causado por ela própria (embriaguez completa em uma festa). É necessário que o agente se aproveite do estado de incapacidade de defesa e que se demonstre que este fator impossibilitava por completo a capacidade de a vítima se opor ao ato sexual.[37]

Nesse sentido na ocorrência de estupro contra os vulneráveis não há que perquirir acerca de consentimento, pois estas pessoas, comprovada sua vulnerabilidade no momento da conduta, é considerada incapaz para consentir.

Importante ressaltar que antes da reforma realizada pela lei 12.015/2009 o código penal possuía a previsão da violência presumida. Assim nos crimes contra a liberdade sexual presumia-se a violência se a vítima não era maior de 14 anos, era alienada mental ou por qualquer outra causa não podia oferecer resistência. Havia uma presunção relativa de violência quando os crimes sexuais eram praticados contra pessoas nas condições citadas.

A reforma da lei 12.015/2009 revogou o artigo 224 que previa a violência presumida e inseriu um novo tipo penal no artigo 217-A o estupro de vulnerável, tipo penal abordado acima.

Assim realizar conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso com menor de 14 anos ou pessoa que por enfermidade, deficiência mental ou qualquer outra causa seja incapaz de consentir com a prática do ato sexual é crime de estupro de vulnerável previsto no artigo 217-A do Código Penal.

O estupro de vulnerável prescinde de violência ou grave ameaça sendo a conduta criminalizada pela incapacidade de resistir da vítima.

Pela relevância do tema o estupro de vulnerável menor de 14 anos será abordado em capítulo específico.

3        DO ESTUPRO DE VULNERÁVEL MENOR DE 14 ANOS

O presente capítulo tem como escopo abordar o estupro de vulnerável menor de 14 anos.

O crime de estupro de vulnerável vem previsto no artigo 217-A do Código Penal que apresenta em seu inciso I, a vulnerabilidade do menor de 14 anos.

3.1 Estupro de Vulnerável menor de 14 anos

Ocorre estupro de vulnerável quando alguém pratica conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos.

Trata-se do tipo penal previsto no artigo 217-A, inciso I do Código Penal. Como exposto acima no estupro de vulnerável é dispensável a ocorrência de violência ou grave ameaça, pois a lei considera o menor de 14 anos incapaz para consentir ou oferecer resistência à prática do ato sexual.

Nesse sentido preceitua Guilherme de Souza Nucci:

A relação sexual com vulnerável pode não envolver violência ou grave ameaça real, leia-se pode ter sido “consentida” pelo ofendido, que, após, não reclama e pode até ser apreciada. Entretanto, por regras de experiência, captadas pelo legislador, é vedada a pratica sexual com tais pessoas, visto que a maioria não tem discernimento suficiente, nem condições de autorizar o ato, logo, a vulnerabilidade de sua situação indica a presunção de ter sido violenta a prática do ato sexual.[38]

Na antiga redação do artigo 224 que trazia a figura da violência presumida, havia uma presunção relativa de incapacidade do menor em consentir, que poderia ser afastada no caso concreto.

Ao discorrer sobre a antiga violência presumida contra o menor de 14 anos Guilherme de Souza Nucci[39] (2009, p.883) preceituou “Uma menor de 14 anos prostituída, que já tinha tido inúmeros contatos sexuais, com a ciência geral da comunidade, inclusive de seus pais, não poderia ser considerada incapaz de dar o seu consentimento”.

Na legislação anterior a presunção de violência em relação ao menor de 14 anos era relativa e segundo a jurisprudência dos tribunais superiores, poderia ser afastada no caso concreto, se fosse provado no processo que o menor, entre doze e catorze anos, tinha uma vida sexual ativa.

Ocorria uma verdadeira revitimização, pois o menor tinha sua vida exposta sofrendo uma segunda violação em sua dignidade. Nos julgamentos, muitas vezes, o menor passava de vítima a réu, sendo considerado culpado por provocar a violência sofrida.

Acerca da presunção de violência no estupro de menor de 14 na anterior, revogado artigo 224 do Código Penal preceitua o Superior Tribunal de Justiça:

Ementa

ESTUPRO. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA E PRÉVIA EXPERIÊNCIA SEXUAL. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VIOLÊNCIA. ATUAL ENTENDIMENTO DESTA CORTE SUPERIOR.

1. O Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado da 3ª Seção (EResp-1.021.634/SP), firmou o entendimento de que a presunção de violência nos crimes sexuais, antes disciplinada no art. 224, 'a',do Código Penal, seria de natureza relativa.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.[40]

Na sistemática do revogado artigo 224 do Código Penal a violência presumida em relação ao menor de 14 era júris tantum, relativa, ou seja, cabia prova em contrária.

Se o réu provasse durante o processo que o menor tinha experiência, uma visa sexual ativa a presunção de violência poderia ser afastada e a conduta seria considerada atípica por ausência de violência ou grave ameaça.

Na legislação anterior a vitima menor de 14 anos perdia a proteção do Estado por ter tido uma vida sexual ativa. Sendo assim, o menor de 14 anos era considerado capaz de consentir a pratica de atos sexuais.

A legislação atual, segundo a maioria doutrinária, apresenta uma presunção absoluta de vulnerabilidade do menor de 18 anos.

Sobre a presunção de vulnerabilidade no estupro de menor de 14 anos preleciona Victor Eduardo Rios:

O texto acima e a nova redação do dispositivo não deixam qualquer margem de dúvida no sentido de que se quis afastar o entendimento jurisprudencial que vinha prevalecendo de que a presunção de violência era relativa, e considerar, objetivamente, como crime de estupro de vulnerável a conjunção carnal ou a prática de qualquer outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos, doente mental ou que não possa oferecer resistência. Apenas o erro de tipo (que não se confunde com presunção relativa) é que pode afastar o delito, quando o agente provar que, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, pensava que a moça, que concordou em ter com ele relação sexual, já tinha 14 anos ou mais, por ter ela, por exemplo, mentido a idade e ter desenvolvimento corporal precoce.[41]

Após o advento da lei 12.015/2009 a presunção de incapacidade do menor de 14 anos em consentir com a prática do ato sexual passa a ser absoluta.

Nesse sentido segue jurisprudência do STJ:

Ementa

1. O cerne da controvérsia cinge-se a saber se a conduta do recorrido - que praticou conjunção carnal com menor que contava com 12 anos de idade - subsume-se ao tipo previsto no art. 217-A do Código Penal, denominado estupro de vulnerável, mesmo diante de eventual consentimento e experiência sexual da vítima.

2. Para a configuração do delito de estupro de vulnerável, são irrelevantes a experiência sexual ou o consentimento da vítima menor de 14 anos. Precedentes.

3. Para a realização objetiva do tipo do art. 217-A do Código Penal, basta que o agente tenha conhecimento de que a vítima é menor de 14 anos de idade e decida com ela manter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, o que efetivamente se verificou in casu.

4. Recurso especial provido para condenar o recorrido em relação à prática do tipo penal previsto no art. 217-A, c/c o art. 71, ambos do Código Penal, e determinar a cassação do acórdão a quo, com o restabelecimento do decisum condenatório de primeiro grau, nos termos do voto.[42] (grifo nosso).

Como de pode inferir do julgado acima o STJ reconhece que após a lei 12.015/2009 há presunção absoluta de incapacidade do menor de 14 anos em consentir com a prática do ato sexual.

O menor de 14 anos ainda não se desenvolveu plenamente, os adolescentes de 14 anos aos 12 e as crianças menores de 12 anos não possuem maturidade física e psicológica para possuir uma vida sexualmente ativa.

Nesse diapasão a legislação penal em consonância com a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente, apresenta normas incriminadoras que visam proteger de forma integral e absoluta esse ser peculiar em desenvolvimento.

Sobre o tema dispõe Victor Eduardo Gonçalves:

A Lei n. 12.015/2009 abandonou o sistema de presunções de violência, que tantas controvérsias geravam, e estabeleceu objetivamente como crime o ato de manter relacionamento sexual com uma das pessoas vulneráveis elencadas no tipo penal. Assim, pouco importa que uma moça de 12 anos seja prostituta e já tenha se relacionado com outros homens. Aquele que for flagrado com ela mantendo relação sexual, ciente de sua idade, responderá pelo crime.[43]

O reconhecimento da presunção absoluta em caso de estupro de menor de 14 anos é uma importante conquista na proteção dos direitos infanto-juvenis, pois a presunção relativa trazia um segundo processo de revitimizaçaõ à vítima que muitas vezes tinha medo de denunciar a violência e ter sua vida exposta em um tribunal. Ademais a violência relativa, nos casos de menor de 14 anos, muitas vezes representava uma verdadeira inversão de papéis com a vítima do estupro sendo tratada como réu.

Sobre a vulnerabilidade do menor de 14 anos preceitua Cléber Masson:

A escolha é objetiva, razão pela qual não há espaço para discutir eventual possibilidade de afastar de determinadas pessoas, menores de 14 anos, da definição de vulneráveis, em decorrência de questões ligadas à educação, ao passado repleto de promiscuidade ou ao estilo de vida.

Não se fala mais em presunção de violência, e sim em vulnerabilidade, decorrente do incompleto desenvolvimento físico, moral e mental dos menores de 14 anos, pois estas pessoas ainda não estão prontas para participar de atividades sexuais.[44]

Na atual sistemática do artigo 217-A não há que discutir acerca de uma possível experiência sexual por parte da vítima menor, pois esta é incapaz de consentir ou resistir.

A presunção absoluta de vulnerabilidade do menor de 14 anos em consentir com a prática de atos sexuais é medida que visa ampliar a proteção á criança e ao adolescente e combater as práticas de abusos sexuais contra os menores de 14 anos.

3.2 A efetividade do estupro de vulnerável na proteção à criança e ao adolescente

Como abordado no capítulo anterior, nos crimes de estupros, o depoimento da vítima tem grande relevância, pois os autores dessa espécie de crime não costuma realizar sua conduta na frente de testemunhas. E muitas vezes o constrangimento, embora invencível não deixa marcas dificultando  a instrução probatória.

Nesse mister a palavra da vítima deve ser analisada com cautela de forma a auxiliar na produção de um lastro probatório mínimo apto a comprovar a ocorrência do estupro.

No caso de estupro de vulnerável a situação é ainda mais complexa, pois o estupro contra crianças e adolescentes muitas vezes e praticado por pessoas do âmbito familiar da vítima, dificultando ainda mais a tarefa de provar a violência sexual sofrida.

Importante fator no combate a violência sexual contra crianças e adolescentes é a utilização de outros profissionais para auxiliar na produção de provas.

Sobre o tema dispõe Cartilha do Ministério Público do Distrito Federal:

Estima-se que muitos casos de abusos sexuais não deixem lesões físicas. Com isso, tornam-se difíceis os achados que sustentem, juridicamente, a materialidade do ocorrido. Nos casos em que há materialidade, esta tende a desaparecer, já que o tempo transcorrido entre o fato e o exame de perícia médica comumente propicia a regeneração das lesões sofridas. Quando não há a indicação de autoria, o que geralmente ocorre é um redirecionamento da investigação diagnóstica para outras variáveis, tais como as avaliações médica e psicológica.[45]

O auxílio de outros profissionais, tais como psicólogos, assistentes sociais entre outros é de grande relevância para o processo de estupro de crianças e adolescentes menores de 14 anos, pelos danos psicológicos que permeiam os crimes sexuais contra a criança e o adolescente.

Sobre o tema Ana Paula Neiva em artigo publicado no diário oficial de Pernambuco conta relato sobre encontro de vitima e agressor em audiência judicial:

Toda vez que Luiza (nome fictício) via o padrasto tremia. Naquele dia, mais uma vez, ela tinha que enfrentá-lo. Vítima de abuso sexual, a menina de cinco anos estava frente a frente com o acusado em uma sala de audiência na Justiça. Tinha que contar com detalhes os piores momentos de sua vida.[46]

Como se pode aferir do relato acima o depoimento da criança e adolescente vítima de violência sexual é algo que pode causar sérios danos psicológicos à vítima, efetivando o que a doutrina chama de revitimização, ou seja, o menor acaba se tornando vítima de uma nova violência que é a exposição a um possível confronto com o agressor.

Diante disto algumas iniciativas vêm sendo tomadas visando dirimir os danos psicológicos que o processo penal causa a vítima, sem, contudo desprezar a relevância de seu depoimento acerca da violência sofrida, entre essas iniciativas merece destaque o projeto depoimento sem dano.

O depoimento sem dano é um projeto que visa dirimir os danos que o processo penal por crimes sexuais provocam nas crianças e adolescentes. Assim a criança e o adolescente vítima de violência sexual é ouvido em uma sala específica, sendo inquirida por profissionais específicos, como psicólogos, pedagogos e assistentes sociais, sem a presença do réu, o Juiz ou do Ministério Público que acompanham o depoimento por vídeo conferencia.

O Projeto hoje já é realidade em Cuiabá, segundo reportagem do site 24 horas news:

Brinquedos espalhados pelo chão, quadros coloridos nas paredes, almofadas, tapetes, mesinha, cadeiras, lápis de cor, pincéis, canetinhas. Esta é a nova sala de depoimentos de crianças e adolescentes vítimas de violência sexual, inaugurada nesta terça-feira (7 de agosto) no Fórum de Cuiabá por meio do projeto Depoimento Sem Dano. O serviço evita que a criança preste depoimento frente a frente com o seu agressor. Na sala criada especialmente para estes casos, as vítimas também serão poupadas da presença física do corpo de audiência (juiz, promotor de Justiça, advogados). O ambiente especial foi instalado pela Corregedoria Geral da Justiça na 1a Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher em Cuiabá.[47]

Cumpre ressaltar que o depoimento da criança e do adolescente acerca da violência sexual sofrida é algo complexo o que se justifica pela condição peculiar de ser em desenvolvimento da criança e do adolescente.

Quando o estupro é cometido por pessoas do círculo familiar como o pai ou padrasto, a situação se torna ainda mais controversa, pois denunciar o chefe da família, o provedor dos alimentos e demais bens de necessidades básicas a subsistência de todos, nem sempre é tarefa fácil.

Muitas vezes a vítima ou as demais testemunhas do círculo familiar voltam atrás em seu depoimento, negando a ocorrência da violência sexual contra a criança e o adolescente.

Nesse sentido segue jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo:

Ementa

Estupro de vulnerável. Artigo 217-A, do Código Penal, com a nova redação dada pela Lei 12.015/09. Agente que leva a filha para um matagal, onde pratica com ela conjunção carnal. Materialidade comprovada. Autoria inconteste. Palavra da menina, ainda que apenas na polícia, em sintonia com os relatos das testemunhas e com o laudo pericial, atestando que houve conjunção carnal. Testemunha que presencia o réu deitado com a vítima e com a calça abaixada. Modificação no relato da menina e de sua mãe em juízo que não beneficiam o acusado. Relato da investigadora de polícia dando conta de que a menina indicou o pai como autor do estupro. Vítima que, embora tenha modificado o depoimento em juízo, disse que nunca manteve relação sexual antes dos fatos. Negativa do réu que não merece credibilidade. Condenação bem decretada.[48]

A criação do tipo penal do estupro de vulnerável com uma presunção absoluta da ocorrência de estupro em relação às condutas sexuais praticadas com menor de 14 anos é norma incriminadora que amplia e efetiva a proteção à criança e ao adolescente ser peculiar em desenvolvimento merecedor de integral proteção do Estado, da família da sociedade como um todo.

Cumpre ressaltar, porém que a natureza absoluta da presunção de vulnerabilidade do estupro do menor de 14 anos não é tema pacífico na doutrina e jurisprudência.

Existe uma corrente doutrinária contrária a essa natureza absoluta, e favorável à natureza relativa da vulnerabilidade do menor de 14 anos prevista no revogado instituto da violência presumida.

Cumpre salientar ainda independente da corrente adotada é possível a ocorrência do erro de tipo escusável no estupro de vulnerável. Ocorre erro de tipo quando o agente desconhece na situação fática, elementar prevista no tipo penal incriminador e pratica a conduta pensando estar realizando uma conduta lícita.

Sobre o tema preleciona Cléber Masson:

A vulnerabilidade tem natureza objetiva. A pessoa é ou não vulnerável, conforme reúna ou não as peculiaridades indicadas pelo caput ou pelo §1º, do art. 217-A do Código Penal. Com a entrada em vigor da lei 12.015/2009 não mais espaço para a presunção de violência, absoluta ou relativa, na seara dos crimes sexuais.

No entanto, nada impede a incidência do instituto do erro de tipo, delineado no art. 20, caput, do Código Penal, no tocante ao estupro de vulnerável, e também aos demais crimes sexuais contra vulneráveis. Com efeito, o erro sobre o elemento constitutivo do tipo legal de crime não se confunde com a existência ou não da vulnerabilidade da vítima.[49]

Comprovado a ocorrência de erro de tipo o fato será considerado atípico por ausência de dolo em realizar a conduta descrita no tipo penal, conforme expressa previsão do artigo 20 caput do Código Penal.

Cleber Masson elenca como exemplo do erro de tipo no estupro de vulnerável:

Vejamos um exemplo: João conhece Maria em um baile de carnaval reservado para maiores de 16 anos. Além disso, as características de Maria – seu corpo, sua postura e sua desenvoltura na conversa – fazem crer tratar-se de pessoa com idade superior a 16 anos. No final da festa, João convida Maria a ir até sua casa. Ela aceita, e com ele mantém conjunção carnal. No dia seguinte, policiais comparecem à residência de João e o levam para ser ouvido nos autos do inquérito policial, instaurado para apurar o crime de estupro de vulnerável, pois teve conjunção carnal com Maria, pessoa na verdade com 13 anos de idade.[50] (2012, p.63).

Não obstante a existência de vulnerabilidade absoluta do menor de 14 anos para a prática de atos sexuais, a prova inconteste do erro de tipo é causa de atipicidade por ausência de dolo por parte do agente ao desconhecer alguma elementar do tipo penal, em regra a elementar idade da vítima.

O estupro de vulnerável foi um tipo penal criado visando adequar os princípios da proteção integral, prioridade absoluta e condição peculiar de pessoa em desenvolvimento que regem a tutela dos direitos da criança e do adolescente.

Sem dúvida, a nova lei vem auxiliando na proteção e combate à violência sexual contra a criança e ao adolescente, ao considerar o menor de 14 anos vulnerável para consentir na prática de atos sexuais ou libidinosos.

Essa alteração na concepção da criança e adolescente como vulnerável evita que o menor, vítima de estupro seja transformado em réu ou culpado pela violência sofrida como muitas vezes ocorria com o antigo instituto da violência presumida.

Essa alteração em conjunto com os princípios constitucionais de proteção á criança e ao adolescente vem auxiliando na proteção à violência sexual contra criança e adolescente, o que se pode perceber através do aumento de denúncias a esse tipo de violência.

Cumpre mais uma vez ressaltar que o aumento no número de denúncias não significa necessariamente o aumento à violência, mas demonstra uma mudança na forma de enfrentamento ao abuso sexual de crianças e adolescente com o rompimento do silêncio que muitas vezes permeava essas condutas.

Ao discorrer sobre o tema Patrícia Rangel[51] dispõe que “Essa conscientização gradativa e a crescente relevância do tema nas últimas décadas têm feito aumentar consideravelmente a discussão e a exposição pública de questões inerentes ao abuso”.

O combate ao abuso sexual à criança e ao adolescente é um tema relevante que deve ser visto como prioridade no ordenamento jurídico brasileiro em consonância com a proteção integral constitucionalmente garantida.

Essa proteção perpassa por um sistema de repressão efetivo, o que no direito penal se consubstancia através do reconhecimento de vulnerabilidade do menor de 14 anos, mas prescinde ainda de um conjunto de ações articuladas nas três esferas de poder por meio de políticas públicas que respeitem a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento da criança e do adolescente.

CONCLUSÃO

Conforme pode ser observado neste trabalho, os casos de abuso sexual de crianças, enfermos ou pessoas deficientes, figuram em passagens do Código Penal Brasileiro que tratam dos crimes de violência sexual, mais especificamente no Titulo VI – Dos Crimes contra a Dignidade Sexual, capítulos I a VI.

Deste modo, a presença de tais circunstâncias é suficiente para configurar o caráter de “vulnerabilidade” a que elas estão expostas. A vulnerabilidade é maior ainda no campo sexual, pois não se deve desconsiderar o atual contexto em que as redes de pedofilia tem se espalhado para a sociedade como uma doença grave que se alastra. Deste modo, foi de suma importância á intenção do legislador de penalizar com máximo vigor os delitos sexuais atentados contra vulneráveis, até mesmo considerando-os como um crime hediondo.

O Estatuto dispõe ainda que nenhuma criança ou adolescente será objeto de nenhuma forma de violência, abuso ou crueldade sendo punido na forma da lei qualquer atentado aos seus direitos fundamentais. Para alcançar esse mister de proteção a lei penal elenca uma serie de tipos penais que visam proteger os bens juridicamente relevantes das crianças e adolescentes a exemplo do estupro de vulnerável.

O tipo penal do estupro vem previsto no artigo 213 do Código Penal e visa proteger a liberdade sexual das pessoas, criminalizando a conduta daquele que coage, mediante violência ou grave ameaça, outrem a conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso. Trata-se da proteção do bem jurídico da liberdade sexual, a escolha livre acerca de quando, com quem e como realizará a sua vida sexual.

O estupro de vulnerável é tipo penal previsto no artigo 217-A do Código Penal, foi inserido pela Lei 12.015/2009 e descreve a conduta de ter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso com menor de 14 anos ou pessoa que por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato ou por qualquer outra causa não pode oferecer resistência.

No estupro de vulnerável é irrelevante o consentimento da vítima, pois para a lei, os vulneráveis não possuem capacidade para consentir com a conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso. Assim nessa espécie de infração não que se perquirir acerca da violência ou grave ameaça, que se existente será qualificadora.

Antes da citada lei existia no artigo 224 do Código Penal,  a figura da presunção de violência no estupro do menor de 14 anos. No revogado instituto, conforme já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, a presunção de violência era relativa e poderia ser afastada no caso concreto, caso existissem provas nos autos de que o menor tinha uma vida sexual ativa. A nova lei inseriu o tipo penal próprio para a conduta daquele que mantém conjunção carnal com menor de 14 anos.

Nesse diapasão, parcela da doutrina e jurisprudência, conforme abordado nos capítulos acima, defendem que o novo tipo penal apresenta uma vulnerabilidade absoluta da criança e do adolescente menor de 14 anos, para consentir com a prática de atos sexuais. Para os adeptos desse entendimento não há que perquirir acerca de eventual consentimento ou se o menor tinha uma vida sexual ativa, pois este é considerado imaturo e incapaz para consentir na prática da conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso.

Importante ressaltar porém que a natureza absoluta da vulnerabilidade do menor de 14 anos, não é tema pacífico na doutrina, existindo uma corrente que defende a natureza relativa dessa presunção.

A natureza absoluta da presunção, no entanto, melhor se coaduna com a garantia de proteção integral à criança e ao adolescente previsto expressamente na Constituição Federal de 1988 e no Estatuto da Criança e do Adolescente, pois o menor é um ser peculiar em desenvolvimento que não possui capacidade para consentir acerca da pratica dos atos sexuais, sendo assim é mister colocá-los a salvo de condutas que possam violar seu livre e pleno desenvolvimento físico e mental.

Diante do exposto conclui-se que a criança e o adolescente é um ser peculiar em desenvolvimento, merecedor de especial proteção do Estado, da família e da sociedade como um todo, conforme expressamente previsto na Lei Maior.

Proteger os direitos fundamentais da criança e do adolescente e mantê-los a salvo de violência e abusos é imprescindível para garantir o seu desenvolvimento físico e psíquico.

Nesse mister o ordenamento jurídico deve buscar efetivar através de um conjunto de normas e pricípios a proteção aos direitos fundamentais infanto-juvenis. O direito penal e o processo penal são instrumentos relevantes para a proteção dos bens juridicamente relevantes do menor, o que não pode ocorrer e que esses instrumentos criem normas e procedimentos que violem a proteção integral á criança e ao adolescente.

Defender a natureza relativa da vulnerabilidade do menor é retrocesso, aplicando o que já existia na figura revogada da violência presumida, artigo 224 do código penal. a nova lei buscou ampliar a proteção ao menor ao dispor de forma clara que é estupro de vulnerável manter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso com menor de 14 anos.

Assim sendo, em consonância com ampla parcela da doutrina e jurisprudência dos tribunais superiores, pode se inferir que o crime previsto no artigo 217-A do Código Penal, estupro de vulnerável, apresenta hipótese de vulnerabilidade absoluta em relação ao menor de 14 anos.

Nesse sentido não há que se perquirir acerca do consentimento do menor, nem mesmo sobre a ocorrência de violência ou grave ameaça na conduta, que é causa qualificadora do crime. O menor de 14 anos, conforme expressa previsão legal, é incapaz para consentir com a prática de atos sexuais.

Essa posição se coaduna com a proteção integral a criança e ao adolescente prevista no ordenamento jurídico brasileiro e visa melhor proteger os direitos fundamentais e em especial o seu desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

REFERÊNCIAS

BARROS, Guilherme Freire de Melo. Estatuto da Criança e do Adolescente. 6ª. ed. Salvador: juspodivm. 2012.

BRASIL, Ministério Público do Distrito Federal de Territórios. Cartilha: Aprendendo a prevenir. Disponível em: <site:https://www.mpdft.gov.br> Acessado em: 15 de junho de 2009.

BRASIL, Presidência da República. Código Penal – decreto lei 2.848/1940. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acessado em: 17/10/2013.

BRASIL, Presidência da República. Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acessado em: 17/10/2013.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. AgRg no AREsp 219081 SP 2012/0173899-4. Rel. Min. Campos Marques. Dje: 22/02/2013.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 1303083 MG 2012/0021954-8. Relator: Min. Jorge Mussi. Dje.27/04/2012.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. REsp 1371163 DF 2013/0079677-4. Relator: Min. Sebastião Reis Júnior. 25/06/2013).

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. REsp 1371163 DF 2013/0079677-4. Relator: Min. Sebastião Reis Júnior. 25/06/2013.

BRASIL, Tribunal de Justiça do Distrito Federal. APR 120901620108070003 DF 0012090-16.2010.807.0003. Min. Relator: Souza e Avila. Dje: 17/04/2012.

BRASIL, Tribunal de Justiça de São Paulo. APL 6199020118260309 SP 0000619-90.2011.8.26.0309. Relator: Pinheiro Franco. Dje.: 21/06/2012.

BRASIL, Tribunal de Justiça de São Paulo. Processo nº 22603620048260511/SP. Rel.Wiliam Campos. Dje: 19/01/2011.

GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Esquematizado. São Paulo: Saraiva. 2011.

LIBERATI, Wilson Donizete. Direito da Criança e do Adolescente. São Paulo: Rideel. 2006.

MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial. Vol.3. 2ª ed. São Paulo: Método. 2012.

MESSEDER, Hamurabi. Entendendo o Estatuto da Criança e do Adolescente. Rio de Janeiro: Elsevier. 2010.

NEIVA, Ana Paula.  Crianças terão depoimento gravado. Disponível em:<https://www.diariodepernambuco.com.br>. Acesso em 16 de junho de 2009.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte especial. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2011.

NUCCI, Guilherme. Código Penal Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

RANGEL, Patrícia. Abuso sexual intrafamiliar recorrente. Curitiba: Juruá. 2006.

SANCHES, Rogério. Código Penal: para concursos. 5ª ed. Salvador: juspodivm. 2012.

______________. Crianças vítimas de abuso sexual ganham sala especial para depoimento. Jornal 24 horas news. Cuiabá, Agosto de 2007. Disponível em: <https://www.24horasnews.com.br>. Acesso em: 16 de junho de 2009.